專利侵權(quán)判定新問題探討

修改后的專利法已經(jīng)于2009年10月1日起實施，這是我國專利制度發(fā)展歷程中的又一個重要里程碑。本次專利法修改的內(nèi)容一共涉及36處，從立法宗旨到概念定義、授權(quán)標準、保護力度、保護措施以及平行進口等方面都進行了比較大的修改。國務(wù)院和最高法院隨即修改并公布了《中華人民共和國專利法實施細則》和《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。如何正確理解和適用上述法律、規(guī)章和司法解釋，是目前專利審判實踐中面臨的首要問題。本文將對專利法修改后專利侵權(quán)判定中出現(xiàn)的以下新問題進行初步探討。

　　一、發(fā)明和實用新型保護范圍的確定

　　在侵犯發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)糾紛案件中，法官首先要確定專利權(quán)的保護范圍。專利法第五十九條第一款規(guī)定：“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。”但由于實際訴訟中涉及的專利千奇百怪，而且當事人的訴訟主張各有不同，故審判實踐中法官要認真閱讀專利公告文本，字斟句酌，必要時借助工具書，正確理解和闡釋專利權(quán)利要求書中的術(shù)語。實際上，在發(fā)明和實用新型專利中，保護范圍的確定過程就是法官對權(quán)利要求的解釋過程。根據(jù)新的法律和司法解釋，目前發(fā)明和實用新型保護范圍的確定中的問題需要關(guān)注。

　　權(quán)利要求的選擇。通常情況下，發(fā)明或者實用新型專利有一個獨立權(quán)利要求，并有一個或者幾個從屬權(quán)利要求。但部分發(fā)明或者實用新型專利具有兩個或者兩個以上獨立權(quán)利要求，而且還有一個或者幾個從屬權(quán)利要求。在具體個案中，究竟法院要對哪些權(quán)利要求進行解釋，是其中某一個還是所有權(quán)利要求？權(quán)利人可否選擇某一個權(quán)利要求，無論是獨立權(quán)利要求還是從屬權(quán)利要求進行起訴？該問題在過去的專利審判中一直存在爭論。目前，根據(jù)《解釋》第1條的規(guī)定，應(yīng)該可以看出，人民法院應(yīng)當根據(jù)權(quán)利人主張的權(quán)利要求進行解釋并確定其保護范圍。也就是說，究竟在一個案件中需要解釋哪個或者哪幾個權(quán)利要求，無論是獨立權(quán)利要求還是從屬權(quán)利要求，均以當事人的主張為準，然后通過解釋確定保護范圍。但權(quán)利人的選擇權(quán)也不是無限制的，如果允許權(quán)利人在訴訟的任何階段不停地選擇和變更其所要求保護的權(quán)利要求，必然導(dǎo)致訴訟秩序混亂，訴訟時間拖延。故權(quán)利人變更其主張的權(quán)利要求的時間段是一審法庭辯論終結(jié)前。此后的變更，應(yīng)當不予準許。但如果在二審訴訟期間，專利復(fù)審委員會經(jīng)過審查，恰巧將權(quán)利人在一審期間賴以主張權(quán)利的權(quán)利要求宣告無效，在其他權(quán)利要求的基礎(chǔ)上維持專利權(quán)有效，此時是否允許權(quán)利人變更其主張的權(quán)利要求？新的司法解釋并沒有涉及這一情況。一種處理方式是駁回訴訟請求，理由是權(quán)利人所主張的該權(quán)利要求的法律基礎(chǔ)已經(jīng)不存在；也有觀點認為應(yīng)當發(fā)回重審或者允許權(quán)利人在二審訴訟中變更其所依據(jù)的權(quán)利要求，理由是方便訴訟盡快解決糾紛。由于權(quán)利要求無效與否并不取決于權(quán)利人的意志，而是專利復(fù)審委員會的審查決定，該情形的出現(xiàn)并非權(quán)利人在一審中的選擇所造成，故難以認定權(quán)利人在一審期間對權(quán)利要求的選擇存在過錯，無論駁回訴訟請求還是發(fā)回重審，權(quán)利人均有相當?shù)目罐q理由。若允許權(quán)利人在二審訴訟中變更，以復(fù)審委作出的無效決定中所維持的某個或者幾個權(quán)利要求為依據(jù)主張權(quán)利，法院依此請求進行審理和判決，則有一審終審剝奪當事人上訴權(quán)之嫌。究竟對該類情況如何處理，仍需要在今后的實踐中研究和規(guī)范。

　　必要技術(shù)特征的拆分。發(fā)明或者實用新型專利獨立權(quán)利要求從整體上反映發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征。從獨立權(quán)利要求的撰寫要求看，獨立權(quán)利要求包括了前序部分和特征部分。前序部分記載了本專利與最接近的現(xiàn)有技術(shù)共有的必要技術(shù)特征，特征部分記載了本專利區(qū)別于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征。但在具體個案中，究竟某個專利的獨立權(quán)利要求中包涵幾個必要技術(shù)特征？如何把一整段權(quán)利要求的概括描述拆分成一個一個的必要技術(shù)特征，是司法實踐中必須解決的問題，否則無法進行下一步的侵權(quán)特征比對。目前法律和司法解釋并沒有規(guī)定該問題。有觀點認為應(yīng)當以最小技術(shù)單元為依據(jù)進行拆分，以確定獨立權(quán)利要求中有幾個必要技術(shù)特征。筆者認為應(yīng)當以獨立技術(shù)單元為依據(jù)進行拆分。以ZL00243741.4號“玻璃鋼夾砂頂管”實用新型專利為例，其獨立權(quán)利要求記載：“一種玻璃鋼夾砂頂管，它由管頭、管身以及管尾組成，管頭和管尾管徑一致，管尾連接部設(shè)有密封用套環(huán)，管頭、管尾通過套環(huán)連接，其特征在于：所述的管頭、管身以及管尾采用樹脂基體，管身設(shè)有兩維以上方向繞制的纖維層以及石英夾砂層，管頭和管尾設(shè)有為兩維以上方向繞制的纖維層，所述的套環(huán)緊密設(shè)置在管頭或管尾外壁的凹臺內(nèi)?！比绻凑兆钚〖夹g(shù)單元標準劃分，則可拆分為以下9個必要技術(shù)特征：一種玻璃鋼夾砂頂管；它由管頭、管身以及管尾組成；管頭和管尾管徑一致；管尾連接部設(shè)有密封用套環(huán)；管頭、管尾通過套環(huán)連接；所述的管頭、管身以及管尾采用樹脂基體；管身設(shè)有兩維以上方向繞制的纖維層以及石英夾砂層；管頭和管尾設(shè)有為兩維以上方向繞制的纖維層；所述的套環(huán)緊密設(shè)置在管頭或管尾外壁的凹臺內(nèi)。如果按照獨立標準劃分，則可以拆分為以下4個特征：一種玻璃鋼夾砂頂管，它由管頭、管身以及管尾組成，管頭和管尾管徑一致；管尾連接部設(shè)有密封用套環(huán)，管頭、管尾通過套環(huán)連接；所述的管頭、管身以及管尾采用樹脂基體，管身設(shè)有兩維以上方向繞制的纖維層以及石英夾砂層，管頭和管尾設(shè)有為兩維以上方向繞制的纖維層；所述的套環(huán)緊密設(shè)置在管頭或管尾外壁的凹臺內(nèi)。如果以最小技術(shù)單元為標準進行劃分，只要該最小技術(shù)單元是獨立的，可以表明一種結(jié)構(gòu)或者一個方法或者一個形狀等，并不為錯。若不能獨立，不能表明一種結(jié)構(gòu)或者一個方法或者一個形狀等，則屬錯誤，會導(dǎo)致侵權(quán)判斷時無法比對。但以最小技術(shù)單元為單位的拆分標準未免機械和過于繁瑣，并不適應(yīng)具體案件的審理需要。而以獨立技術(shù)單元為標準，參考被控產(chǎn)品相應(yīng)特征，以及不同技術(shù)領(lǐng)域的習(xí)慣方法進行劃分，無論拆分單元的大小，只要能準確反映權(quán)利要求的本意，有利于侵權(quán)判斷即可。猶如對一個軍的兵力，我們可以將其拆分為幾個師，也可以拆分為多少團或者營甚至是最小單位多少人。如果在需要比對的部隊有相應(yīng)建制的情況下，兩者之比較實沒有必要拆分到最小單位多少人。如果比對的部隊建制不同，則要考慮對方的情況，適當拆分單元，以使兩者易于比較。必要技術(shù)特征的拆分也是同樣的道理，拆分的目的不僅僅是解釋專利保護范圍，更為重要的是在下一步的專利侵權(quán)判斷中將本專利的必要技術(shù)特征與被控的技術(shù)特征進行比對，從而得出相同或者等同以及不相同或者不等同的結(jié)論，故沒有必要以最小技術(shù)單元為標準進行拆分，實踐中根據(jù)具體的技術(shù)領(lǐng)域以及習(xí)慣方法，參考被控技術(shù)的特征等情況，以獨立技術(shù)單元為標準，作有利于侵權(quán)特征與專利必要技術(shù)特征進行比對的劃分即可。

　　捐獻原則。《解釋》第5條規(guī)定：對于僅在說明書或者附圖中描述而在權(quán)利要求中未記載的技術(shù)方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中將其納入專利權(quán)保護范圍，人民法院不予支持。這就是本次司法解釋引入的新規(guī)則，即捐獻原則。其本意是對于說明書中有記載或者附圖中有描述的，而權(quán)利要求書中未記載的技術(shù)方案，視為專利權(quán)人將其捐獻給社會公眾，不得在專利侵權(quán)訴訟中納入保護范圍。理由在于專利申請時，申請人為了獲得授權(quán)，往往在權(quán)利要求中采取下位概念限制其范圍，而又在說明書或附圖中采取上位概念等方式擴大保護范圍。該原則可以防止權(quán)利人在專利申請和專利侵權(quán)訴訟中“兩頭得利”，有利于權(quán)利人與社會公眾的利益平衡。但在司法實踐中如何運用該原則確定專利保護范圍，則是一個復(fù)雜的問題。有觀點主張應(yīng)當嚴格適用，理由是強調(diào)保護社會公眾的利益，保護創(chuàng)新。有觀點認為應(yīng)當寬松適用，理由是發(fā)生糾紛的專利的權(quán)利要求和說明書等，均是幾年前或者十幾年前撰寫的，當時對專利申請文件的撰寫要求以及申請人的撰寫水平并不高，將本應(yīng)寫入權(quán)利要求的技術(shù)方案記載于說明書中的情形是難以避免的，如果不考慮我國專利申請的歷史，以現(xiàn)在的規(guī)定評價當時的專利，對權(quán)利人不公允。而且從中外專利文書的撰寫水平看，外國專利權(quán)人在我國獲得的專利往往撰寫水平高，很少出現(xiàn)將應(yīng)當記載于權(quán)利要求書中的技術(shù)方案記載于說明書中或者附圖中，故難以受到捐獻原則的約束，實際訴訟中受到該原則約束的往往是本國專利。因此，該原則的適用究竟應(yīng)當是寬還是嚴，則有待于司法實踐中進一步完善，要充分考慮我國專利文件的撰寫水平以及整體創(chuàng)新能力的發(fā)展與變化。

　　二、發(fā)明和實用新型侵權(quán)判定

　　發(fā)明和實用新型的侵權(quán)判定原則和方法，通過多年的司法實踐和最高法院相關(guān)司法解釋的修正與完善，已經(jīng)基本取得共識，即對該類案件侵權(quán)判斷采用全面覆蓋原則、等同原則予以判斷，基本不再適用多余指定原則，但仍存在新問題。

　　技術(shù)應(yīng)用領(lǐng)域限定問題。關(guān)于發(fā)明或者實用新型的保護范圍是否應(yīng)當局限于專利權(quán)利要求中所述的技術(shù)應(yīng)用領(lǐng)域，一直存在爭議，最高法院司法解釋一直沒有規(guī)定。而北京高院2001年制定的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》卻明確規(guī)定：“對產(chǎn)品發(fā)明或者實用新型進行侵權(quán)判定比較，一般不考慮侵權(quán)物與專利技術(shù)是否為相同應(yīng)用領(lǐng)域?！痹撘?guī)定實際上表明，在產(chǎn)品發(fā)明或者實用新型專利侵權(quán)判定中，只考慮技術(shù)方案是否相同或者等同，而不考慮產(chǎn)品類別是否相同或者類似。這無疑是對產(chǎn)品發(fā)明或者實用新型專利侵權(quán)判定標準的重大規(guī)定或者調(diào)整。該規(guī)定的理論依據(jù)在于對產(chǎn)品專利的絕對保護。應(yīng)當說，在多數(shù)情況下，有其合理性。但不足之處也是顯而易見的。首先，在專利申請過程中，技術(shù)領(lǐng)域是申請人必須明確的內(nèi)容。根據(jù)專利法第二十六條和專利法實施細則第二十條的規(guī)定，發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾埖臋?quán)利要求書應(yīng)當寫明發(fā)明或者實用新型的名稱，應(yīng)當記載必要技術(shù)特征。按照通常理解，產(chǎn)品必然是應(yīng)用某一技術(shù)所制造的產(chǎn)物，必然屬于某一技術(shù)的應(yīng)用領(lǐng)域，故專利名稱中所指示的產(chǎn)品應(yīng)當屬于某一特定領(lǐng)域的產(chǎn)品，進而特定的產(chǎn)品限定了相應(yīng)的技術(shù)領(lǐng)域，而技術(shù)特征則進一步明確和限定了所需保護的具體方案。專利法實施細則第二十三條關(guān)于說明書的摘要撰寫要求中明確，應(yīng)當“清楚反映所要解決的技術(shù)問題、解決該問題的技術(shù)方案的要點以及主要用途”。因此，盡管專利法和實施細則并沒有明確規(guī)定產(chǎn)品發(fā)明或者實用新型的保護范圍是否應(yīng)當受到技術(shù)應(yīng)用領(lǐng)域的限制，但應(yīng)當受到技術(shù)領(lǐng)域的限制應(yīng)是沒有爭議的。其次，從國家知識產(chǎn)權(quán)局最新修訂的專利審查指南對技術(shù)領(lǐng)域的規(guī)定看，技術(shù)領(lǐng)域主要是指技術(shù)應(yīng)用領(lǐng)域。審查指南2.2.2技術(shù)領(lǐng)域項規(guī)定，發(fā)明或者實用新型的技術(shù)領(lǐng)域應(yīng)當是要求保護的發(fā)明或者實用新型技術(shù)方案所屬或者直接應(yīng)用的具體技術(shù)領(lǐng)域，而不是上位的或者相鄰的技術(shù)領(lǐng)域，也不是發(fā)明或者實用新型本身。該具體的技術(shù)領(lǐng)域往往與發(fā)明或者實用新型在國際專利分類表中可能分入得最低位置有關(guān)。另外，從發(fā)明的種類看，包括“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”。將已知產(chǎn)品用于新的目的，如果新的用途是利用了已知產(chǎn)品新發(fā)現(xiàn)的性質(zhì)，并且產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，則具備了創(chuàng)造性，可以獲得新的專利。例如將作為木材殺菌劑的五氯酚制劑用于除草劑而取得預(yù)料不到的效果，則該用途具備創(chuàng)造性。因此，在對產(chǎn)品發(fā)明或者實用新型進行侵權(quán)判定比較中，是否考慮侵權(quán)物與專利技術(shù)是否為相同應(yīng)用領(lǐng)域，是否考慮產(chǎn)品的類別，仍值得斟酌。也許在司法實踐中，在對產(chǎn)品發(fā)明或者實用新型進行侵權(quán)判定時，一般“應(yīng)當”考慮侵權(quán)物與專利技術(shù)是否為相同應(yīng)用領(lǐng)域更為妥當。

　　共同侵權(quán)與間接侵權(quán)。共同侵權(quán)與間接侵權(quán)問題在專利侵權(quán)判定中一直存在爭議，而本次最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中僅在第12條中規(guī)定了共同侵權(quán)，并沒有規(guī)定間接侵權(quán)?？梢哉f目前知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)以及司法解釋中并沒有明確間接侵權(quán)是否屬于專利侵權(quán)的形態(tài)之一。間接侵權(quán)的存與廢，抑或是將其納入共同侵權(quán)之中，沒有明確的指引。但從實際侵權(quán)糾紛的情形看，制造并銷售僅可用于實施他人專利的專用部件的行為、在境內(nèi)生產(chǎn)專用部件而在境外組裝銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為是存在的，該行為與直接的侵權(quán)行為有明顯的區(qū)別，也有別于民法上的共同侵權(quán)行為。無論去掉間接侵權(quán)行為概念，抑或是將其納入共同侵權(quán)之中，在法律上均有不周全之處。由于該問題涉及專利保護力度問題、發(fā)明創(chuàng)新的導(dǎo)向問題，其司法政策性較強，仍需在司法實踐中思考和選擇。

　　Bolar例外。新修改的專利法第六十九條規(guī)定，為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不視為侵犯專利權(quán)。這就是新增加的藥品和醫(yī)療器械的實驗例外，在立法解釋中被稱為Bolar例外。該規(guī)定來源于美國，目的在于克服藥品和醫(yī)療器械上市審批制度在專利權(quán)期限屆滿之后對仿制藥品和仿制醫(yī)療器械上市帶來的遲延。故在今后該類專利審判中，不僅藥品生產(chǎn)者或者研發(fā)機構(gòu)為提供行政審批所需要的信息而制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械不視為侵犯專利權(quán)，而且他人專門為藥品生產(chǎn)者或者研發(fā)機構(gòu)提供行政審批所需要的信息而制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械并將其提供給藥品生產(chǎn)者或者研發(fā)機構(gòu)的行為也不認定侵犯專利權(quán)。該規(guī)定有利于解決我國公共健康問題。但該條規(guī)定的制造、使用和進口行為是否應(yīng)當有時間限制。也就是說，究竟在專利有效期屆滿前多長時間內(nèi)，該類行為不視為侵權(quán)；如果從該類專利授權(quán)之日起一直到有效期屆滿期間，均允許為行政審批而制造、使用和進口，顯然是不利于權(quán)利保護和鼓勵創(chuàng)新的。而且在該類案件侵權(quán)判定中，若不管具體專利的具體情況，采取“一刀切”的方式，確定為專利期限屆滿3年、5年或者10年，均不是最為妥當?shù)姆绞健Ｓ捎谀壳霸擃惏讣⒉欢?，司法解釋沒有相關(guān)指引，該問題仍留給了司法實踐。

　　三、外觀設(shè)計保護范圍的確定

　　新修改的專利法第五十九條規(guī)定了外觀設(shè)計專利的保護范圍，即外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計。與修改前的專利法相比，明顯的修改在于將“表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準”修改為“表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準”。舊法的關(guān)鍵詞在于“產(chǎn)品”，而新法的關(guān)鍵詞在于“設(shè)計”。根據(jù)修改說明，該條在文字上的修正意在強調(diào)，外觀設(shè)計保護的客體不是產(chǎn)品本身，而是由產(chǎn)品形狀、圖案、色彩等設(shè)計要素構(gòu)成的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計，產(chǎn)品只是外觀設(shè)計的載體。該修改轉(zhuǎn)變了外觀設(shè)計專利權(quán)的保護重心，但并不能因此得出外觀設(shè)計只保護設(shè)計而不保護產(chǎn)品的結(jié)論。根據(jù)新修改的專利法第二條對外觀設(shè)計的定義，外觀設(shè)計是對產(chǎn)品作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。因此，在外觀設(shè)計專利保護范圍的確定過程中，仍然是既要保護產(chǎn)品也要保護設(shè)計。

　　使用狀態(tài)參考圖對保護范圍的影響。根據(jù)國家專利局新修訂的專利審查指南，外觀設(shè)計專利申請人應(yīng)當提交有關(guān)圖片或者照片清楚顯示要求保護的產(chǎn)品的外觀設(shè)計。就立體產(chǎn)品的外觀設(shè)計而言，應(yīng)當提交六面正投影視圖；就平面產(chǎn)品而言，可以僅提交設(shè)計要點所涉及的一個或者兩個正投影視圖。必要時，申請人還應(yīng)當提交產(chǎn)品展開圖、剖視圖、剖面圖、放大圖以及變化狀態(tài)圖，而且申請人還可以提交使用狀態(tài)參考圖。對于眾多的視圖，究竟哪些圖片或者照片可以用于限制外觀專利的保護范圍，哪些不可以用于限定其保護范圍？有觀點認為，使用狀態(tài)參考圖應(yīng)當排除在外，不能用于限制外觀設(shè)計專利的保護范圍。理由在于使用狀態(tài)參考圖僅僅用于表明使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品的用途、使用方法或者使用場所，其圖中所示之物并不限于本外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，還可能有其他的產(chǎn)品。而且，使用狀態(tài)參考圖也并不屬于外觀設(shè)計專利申請中必須提交的視圖，是申請人自愿隨意提交的，故用此圖限制其保護范圍有欠公平。該觀點應(yīng)當在司法實踐中予以采納。

　　簡要說明對保護范圍的影響。根據(jù)新修改的專利法第二十七條規(guī)定，申請外觀設(shè)計專利，應(yīng)當提交請求書、該外觀設(shè)計的圖片或者照片以及對該外觀設(shè)計的簡要說明等文件。與修改前專利法相比，增加規(guī)定簡要說明是申請外觀設(shè)計專利必須提交的申請文件之一。根據(jù)該規(guī)定，并結(jié)合新修改的專利法第五十九條“簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計”的規(guī)定，可以得出：在確定外觀設(shè)計專利保護范圍時，可以將簡要說明用于限制或者擴張外觀設(shè)計保護范圍的結(jié)論。因為僅僅憑圖片確定保護范圍，一方面可能不適當擴大保護范圍，比如飛機外觀設(shè)計圖片，僅依據(jù)圖片難以確定其是玩具飛機外觀還是真正的飛機外觀，則需要簡要說明限制其種類，縮小其保護范圍。另一方面，僅僅憑圖片確定保護范圍也可能不適當?shù)乜s小保護范圍。現(xiàn)代攝影技術(shù)的發(fā)展，使圖片或者照片能夠清楚地顯示產(chǎn)品外觀的所有細節(jié)，如果將所有細節(jié)都用于限制其權(quán)利范圍，要求被控產(chǎn)品必須再現(xiàn)照片中的所有細節(jié)，顯然是縮小了該專利的保護范圍。在外觀設(shè)計專利保護范圍確定過程中，應(yīng)當借助簡要說明進行解釋，適當擴大圖片限定的范圍，以還原其應(yīng)有的保護范圍。

　　四、外觀設(shè)計侵權(quán)判定

　　外觀設(shè)計侵權(quán)判定中主要涉及相同或者類似產(chǎn)品的認定以及相同或者近似外觀設(shè)計的認定問題。《解釋》已對外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的主體、原則和標準進行了規(guī)定。但實踐中仍有一些問題需要進一步探討和規(guī)范。

　　一般消費者的具體含義。對于外觀設(shè)計的相同或近似的判斷主體問題，《解釋》第10條明確規(guī)定，以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的“一般消費者”的認知水平和認知能力進行判斷，不再使用“普通消費者”的概念，也與新修改的專利審查指南中所使用的“一般消費者”保持一致。但一般消費者究竟是指哪些群體，卻有不同的理解。概而言之，該類群體是指對專利申請日前的相同或者類似產(chǎn)品的外觀有常識性了解、對產(chǎn)品的形狀圖案等有一定的分辨力。但這仍是一個比較抽象的概念。實踐中的問題是，一般消費者究竟是指產(chǎn)品的購買群體、使用群體，還是產(chǎn)品物理效用的享用者？比如大量的鋁型材外觀專利，如果以購買群體的眼光觀察，購買時可以看見型材的外觀；若以使用群體或者產(chǎn)品物理效用享用者的眼光判斷，由于其安裝于門窗或者家具內(nèi)部，使用者無法看見其型材兩側(cè)的具體形狀。同樣，對于路燈產(chǎn)品，以購買群體或者物理效用享用者的眼光觀察，結(jié)論完全不同，甚至對于大量的路燈享用者而言，盡管經(jīng)常享受路燈的物理效用，卻很少注意到馬路上或者高速公路上路燈的外觀設(shè)計形狀、圖案或色彩，難以對同類產(chǎn)品或者類似產(chǎn)品的外觀相同或近似與否做出判斷。對于一般消費者群體的范圍問題，盡管目前并無統(tǒng)一的認識，但似應(yīng)排除單純的產(chǎn)品的物理效用享用者。

　　要部比較問題。要部比較曾經(jīng)是相當長一段時間外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷的方法之一。《解釋》第11條規(guī)定，人民法院認定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，應(yīng)當根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷。該規(guī)定沒有明確要部比較方法的地位，據(jù)此是否可以推定要部比較在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中已經(jīng)終結(jié)？結(jié)論應(yīng)當是否定的。從本次專利法的修改情況看，明顯提高了外觀設(shè)計專利權(quán)的授權(quán)標準，即授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比，應(yīng)當具有明顯的區(qū)別。該條在專利法實施細則中的體現(xiàn)則是第二十八條，外觀設(shè)計的簡要說明應(yīng)當寫明產(chǎn)品的名稱、用途和設(shè)計要點。設(shè)計要點就是與現(xiàn)有設(shè)計在產(chǎn)品形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合上的區(qū)別所在，也是創(chuàng)新點所在。以一般消費者的眼光觀察，應(yīng)屬于視覺感受中的要部。該部分對外觀設(shè)計相同或近似具有重要的視覺影響。《解釋》也明確，授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征，通常對外觀設(shè)計的整體效果更具有影響。綜合分析外觀專利授權(quán)標準、無效審查程序以及立法和司法解釋的本意，應(yīng)該說外觀設(shè)計專利的設(shè)計要點或者要部比過去更為重要。因此，在侵權(quán)判定過程中，在采取整體觀察、綜合判斷的原則基礎(chǔ)上仍應(yīng)適用要部比較方法。

專利法及其實施細則的修改以及相應(yīng)司法解釋的公布實施給專利侵權(quán)判定帶來的新問題并非僅僅是前文所述幾種，隨著科技的發(fā)展以及專利審判的精細化進程，司法實踐中需要進一步思考和研究。

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