[案情]

1996年間，劉某甲在云南省一車站意外發(fā)現(xiàn)了出生不久的嬰兒劉某，即抱回收養(yǎng)。當(dāng)時(shí)發(fā)現(xiàn)劉某既有男性生殖器，也有女性生殖器。后劉某長(zhǎng)期以女性生活，并有明顯的女性第一性征，至今仍未進(jìn)行戶籍登記。

　　2013年3月13日凌晨2時(shí)許，被告人魏某某、黃某某在福建省南安市侖蒼鎮(zhèn)鑫龍網(wǎng)吧門口的燒烤攤喝酒時(shí)，被告人魏某某想起前幾天剛通過QQ聊天認(rèn)識(shí)的“女孩”劉某，就打電話約劉某一起吃燒烤，后劉某與其男朋友石某某共同到燒烤攤與被告人魏某某、黃某某一起喝酒。期間，石某某先行離開，劉某接著也要離開。被告人魏某某、黃某某經(jīng)預(yù)謀打算與劉某發(fā)生性關(guān)系，便尾隨劉某到鑫龍網(wǎng)吧對(duì)面的公廁邊，使用暴力、威脅手段，強(qiáng)行輪流與劉某發(fā)生性關(guān)系。之后，劉某為了逃跑，以去開房為由，將二被告人帶到南安市侖蒼鎮(zhèn)工業(yè)街商業(yè)銀行對(duì)面劉某租房樓下時(shí)，恰巧碰到石某某，劉某趁機(jī)逃跑。被告人魏某某追趕劉某未果，從巷子里出來后遇到石某某，即以言語威脅并搶走石某某隨身手機(jī)一部（價(jià)值人民幣320元）及現(xiàn)金人民幣38元。

　　案發(fā)后，公安人員在抓獲被告人魏某某時(shí)，當(dāng)場(chǎng)從被告人魏某某身上查獲被害人石某某被搶手機(jī)及現(xiàn)金人民幣38元，并已將該被搶手機(jī)及現(xiàn)金人民幣38元發(fā)還給被害人石某某。

　　法院經(jīng)審理認(rèn)為：被害人劉某現(xiàn)雖無戶籍登記，但有明顯的女性第一性征，且長(zhǎng)期以女性生活，其社會(huì)性別為女性，性自主權(quán)依法應(yīng)受刑法保護(hù)。因此，被告人魏某某、黃某某以奸淫為目的，違背婦女意志，輪流強(qiáng)行奸淫被害人，其行為均已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且具有輪奸情節(jié)。被告人魏某某又以非法占有為目的，采用暴力、脅迫手段，強(qiáng)行劫取被害人財(cái)物，其行為已構(gòu)成搶劫罪。被告人魏某某一人犯數(shù)罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。公訴機(jī)關(guān)的指控成立。被告人魏某某、黃某某歸案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，均可以從輕處罰。被告人魏某某曾因故意犯罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后5年內(nèi)再故意犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。本案搶劫違法所得贓物已全部追還被害人，對(duì)被告人魏某某可以酌情從輕處罰。法院根據(jù)本案的事實(shí)、情節(jié)和危害后果，判決：一、被告人魏某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑11年，剝奪政治權(quán)利1年；犯搶劫罪，判處有期徒刑3年10個(gè)月，并處罰金人民幣1000元。決定執(zhí)行有期徒刑13年，剝奪政治權(quán)利1年，并處罰金人民幣1000元。二、被告人黃某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑10年，剝奪政治權(quán)利1年。

　　[分歧]

　　強(qiáng)奸罪侵犯的客體是婦女不可侵犯的性權(quán)利。本案中劉某并沒有戶籍登記，因此法律上缺乏對(duì)其性別的確認(rèn)。劉某一直以女性身份生活且具有女性生理特征，但劉某DNA的AMEL基因座檢測(cè)為X/Y（即男性）。根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，兩被告人主觀上有強(qiáng)奸婦女的故意，客觀上也實(shí)施了強(qiáng)奸行為，已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，故審理中對(duì)兩被告人的定罪無異議。但由于劉某系雙性人的特殊性，對(duì)于兩被告人強(qiáng)奸雙性人劉某的犯罪行為形態(tài)是既遂還是未遂，審理中有兩種不同的意見。

　　第一種意見認(rèn)為，被告人魏某某、黃某某構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂）。雖然兩被告人主觀上有強(qiáng)奸的故意，客觀上實(shí)施了強(qiáng)奸的行為，但被害人不存在強(qiáng)奸罪所保護(hù)的客體，是對(duì)象不能犯，因此，兩被告人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂）。

　　第二種意見認(rèn)為，被告人魏某某、黃某某構(gòu)成強(qiáng)奸罪（既遂）。被害人劉某雖然DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y（即男性），但劉某具有女性生理特征同時(shí)社會(huì)性別也為女性，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被害人劉某為刑法學(xué)上的女性，故兩被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪（既遂）。

　　[評(píng)析]

　　本案對(duì)被告人魏某某構(gòu)成累犯及搶劫罪無異議，本文不再分析。

　　本案之核心爭(zhēng)議點(diǎn)在于沒有戶籍的、以女性身份生活的雙性人在DNA的AMEL基因座檢測(cè)為X/Y的情況下是否可以認(rèn)定為婦女，即該案兩被告人是否構(gòu)成強(qiáng)奸既遂。

　　一、刑法學(xué)上的“婦女”認(rèn)定

　　我國(guó)刑法總則第四十九條規(guī)定：“審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑”，“婦女”概念第一次在我國(guó)刑法文本之中出現(xiàn)。在刑法分則之中對(duì)涉及“婦女”的罪名做了具體的規(guī)定，如強(qiáng)奸罪、猥褻婦女罪、侮辱婦女罪、拐賣婦女罪等，但刑法上以及相關(guān)司法解釋并沒有對(duì)婦女這個(gè)概念做詳細(xì)解讀。從立法體系解釋上來看，強(qiáng)奸罪之中從重處罰條款：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸罪，從重處罰?！睋?jù)此，學(xué)界將年滿14周歲的女性稱為婦女。作為核心語境下婦女的定義是明確的，但在邊緣語境五婦女的認(rèn)定具有極大的不確定性。

　　（一）生理性別中的婦女

　　婦女的染色體為xx，這是本質(zhì)上區(qū)別于男性染色體的特征。但僅僅從染色體上看依然不夠，判斷婦女的生理主要由體態(tài)、生理機(jī)能、生殖器、性腺等來認(rèn)定。從生物學(xué)上來講，婦女主要有以下幾種常見的特征：1．生殖系統(tǒng)特征。女性生殖系統(tǒng)包括內(nèi)、外生殖器官及其相應(yīng)的組織。女性內(nèi)生殖器包括陰道、子宮、輸卵管及卵巢。女性外生殖器指生殖器官的外露部分，又稱為外陰，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰道前庭，起到孕育后代的主要功能。2．體態(tài)特征。體態(tài)相對(duì)男性嬌小，骨骼纖小，膚質(zhì)細(xì)滑，皮下脂肪較男性豐富，具有乳房，聲音柔和細(xì)膩。3．情感特征。女性相對(duì)男性性格更加感性，溫柔，更加具有親和性。上述三個(gè)特征構(gòu)成了目前一個(gè)人判斷對(duì)方是否是女性的主要依據(jù)。

　　（二）社會(huì)性別中的婦女

　　毫無疑問，社會(huì)性別是來源于社會(huì)文化對(duì)男女群體特征和行為方式的區(qū)分。女性主義學(xué)者甚至認(rèn)為，作為個(gè)體的社會(huì)性別的認(rèn)定構(gòu)成要素必須考慮到如下8項(xiàng)要素：1．生理性別類型；2．社會(huì)性別化的婚姻和生育地位；3．社會(huì)性別信念；4.社會(huì)性別身份認(rèn)同；5．社會(huì)性別化的個(gè)體特征；6.社會(huì)性別分化的性取向；7．社會(huì)性別展示；8．社會(huì)性別過程。[1]社會(huì)性別考慮以生理性別類型為基礎(chǔ)，并將更多的社會(huì)關(guān)系納入對(duì)社會(huì)性別的認(rèn)定上。社會(huì)性別具有社會(huì)性，是社會(huì)文化所構(gòu)建起來的一種性別，但這種性別又與生理性別有著內(nèi)在必然聯(lián)系。從社會(huì)學(xué)來看，婦女是指在個(gè)體可見的性別差異上，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化、家庭之中所形成的屬于男性相對(duì)的特性與角色的人。因此，婦女在社會(huì)之中在經(jīng)濟(jì)、政治、文化、家庭之中有別于男性。

　?。ㄈ?duì)婦女特別立法的緣由

　　源于婦女自身生理?xiàng)l件的限制，導(dǎo)致其極易成為犯罪分子侵犯的對(duì)象，因此在設(shè)定刑法保護(hù)之時(shí)對(duì)那些常見的涉婦罪名予以規(guī)制。原初時(shí)期的男女生理情況的不同導(dǎo)致了在社會(huì)關(guān)系之中男女所處的社會(huì)地位的差異，并在歷史的進(jìn)程之中不斷深化男女社會(huì)關(guān)系的區(qū)別，進(jìn)一步塑造了男女性別的社會(huì)定位。法律作為社會(huì)的反應(yīng)，來源于社會(huì)并作用于社會(huì)，這種社會(huì)性別關(guān)系奠定了法律上性別關(guān)系。女性法學(xué)甚至認(rèn)為“女人不是天生的，而是后天形成的。”[2]在封建法制時(shí)期，婦女并沒有成為社會(huì)規(guī)制的創(chuàng)設(shè)者，婦女往往成為男性規(guī)則設(shè)置下的利益；婦女的利益往往與男性利益相掛鉤，是通過男性或者通過宗族家庭的利益表達(dá)出來。在長(zhǎng)達(dá)數(shù)千年封建制度的影響下，女性的社會(huì)地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于男性。為了矯正這種男尊女卑的思想，我國(guó)憲法規(guī)定了男女平等，進(jìn)而各部門法相應(yīng)設(shè)置了男女平等的法律規(guī)則。有學(xué)者認(rèn)為權(quán)利平等總原則包含下面兩個(gè)方面：“一方面，人人所享有的基本權(quán)利應(yīng)該完全平等；另一方面，人人所享有的非基本權(quán)利應(yīng)該比例平等。”[3]由于男女生理以及社會(huì)關(guān)系的不同，導(dǎo)致了女性在某些地位上的弱勢(shì)。在某種程度上說，若過度強(qiáng)調(diào)形式平等，事實(shí)上是對(duì)實(shí)質(zhì)平等的傷害。在刑事司法實(shí)踐之中為了矯正形式平等可能導(dǎo)致對(duì)女性的不公，往往在刑法之中專門規(guī)定涉及侵犯女性的罪名，其中常見的有強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪、拐賣婦女罪等。對(duì)這些罪名的設(shè)置實(shí)質(zhì)上是在比例上拉平男女在生理和社會(huì)上的地位差異，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)平等總原則。

　　二、強(qiáng)奸既遂原因

　　本案中魏某某、黃某某使用暴力、威脅手段強(qiáng)行與劉某發(fā)牛性關(guān)系。劉某為雙性人，DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y即為男性。

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　　前文已經(jīng)指出，個(gè)體的社會(huì)性別的考量必須考慮到八大要素，其中之一為生理性別。證人劉某甲（劉某養(yǎng)父）的證言證實(shí)劉某具有男女雙生殖器官，是雙性人，但劉某從小到大一直以女性身份生活。且證實(shí)劉某是其收養(yǎng)的沒有戶籍等信息。證人劉某乙（劉某的姑姑）的證言證實(shí)劉某具有女性第二性征，與普通女性無異。證人石某某證實(shí)劉某為其女朋友，其與劉某發(fā)生過性關(guān)系，過程與女性無差別。證人吳某某證實(shí)劉某為其女性租客，穿著為女性，聲音也為女性但聲線比較粗。被告人魏某某、黃某某的供述均證實(shí)其強(qiáng)行與劉某發(fā)生性關(guān)系的過程與普通女性無異。上訴證人證言、被告人供述等均證實(shí)劉某具有女性生理特征，可以以女性身份進(jìn)行性生活。雖然DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y即為男性，但不能排除劉某具有女性生殖器官等女性生理特征。

　?。ǘ﹦⒛车纳鐣?huì)性別為女性

　　劉某從其養(yǎng)父劉某甲收養(yǎng)其以來，一直以女性身份生活。養(yǎng)父劉某甲為劉某所起的名字為女性姓名，劉某一直沿用該姓名，至其外出務(wù)工依然取一極具女性特征的姓名路某某。劉某自我認(rèn)定之性別為女性，著女裝、畫女妝、戴女士假發(fā)等，在外表上完全為女性，才招致被告人魏某某、黃某某強(qiáng)奸。劉某的社會(huì)關(guān)系一致認(rèn)為其為女性，其交有男朋友石某某，并與其過正常性生活，且石某某也從未懷疑過劉某的性別。從社會(huì)性別身份認(rèn)同感上來看，劉某自我認(rèn)同為女性；從社會(huì)性別化的個(gè)體特征來看，劉某的個(gè)體特征為女性；從社會(huì)性別展示上來看，劉某在社會(huì)上所展示的性別為女性；從社會(huì)性別過程來看，劉某的社會(huì)性別過程依然為女性；從社會(huì)性別化的婚姻關(guān)系來看，劉某與他人均以為其為女性并有男友，即劉某的社會(huì)性別化的婚姻關(guān)系為女性；從社會(huì)性別信念來看，無論他人對(duì)劉某還是劉某對(duì)自身的性別信念均為女性。因此劉某的社會(huì)性別為女性。

　?。ㄈ﹦⒛撤缮闲詣e界定的過程

　　雖然劉某的DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y即為男性，但其無論生理特征還是社會(huì)性別均指向女性。劉某自其養(yǎng)父收養(yǎng)以來并沒有辦理相應(yīng)的戶籍，在法律上缺乏對(duì)劉某的性別的界定。黑格爾指出：“凡一切實(shí)存的事物都存在于關(guān)系中，而這種關(guān)系乃是每一實(shí)存的真實(shí)性質(zhì)?！瘪R克思在《關(guān)于費(fèi)爾巴哈的提綱》之中指出“人的本質(zhì)并不是單個(gè)人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和?！币虼藦恼軐W(xué)上看，人是社會(huì)關(guān)系的總和，換言之，是社會(huì)關(guān)系塑造了人。法律所保護(hù)利益稱為法益。李斯特指出：“所有的法益都是生活利益，是個(gè)人的或者共同社會(huì)的利益，產(chǎn)生這種利益的不是法秩序，而是生活；但法的保護(hù)使生活利益上升為法益。”刑法規(guī)范保護(hù)的利益是來源于社會(huì)，而婦女作為一種對(duì)特定社會(huì)關(guān)系性別的描述不可避免地烙上社會(huì)的痕跡。刑法所保護(hù)的利益是來源于社會(huì)生活的，是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的重要渠道。刑法學(xué)上婦女的核心概念與生物學(xué)上的婦女的核心概念存在交叉關(guān)系。通常情況下，生物學(xué)上的婦女就為刑法學(xué)上的婦女。刑法上所認(rèn)定的婦女是以生物學(xué)上的女性為基準(zhǔn)，但更多的是因?yàn)榕运幍纳鐣?huì)關(guān)系中的弱勢(shì)地位而特地設(shè)置相應(yīng)刑法規(guī)范來保護(hù)女性。本案之中劉某雖然DNA檢測(cè)鑒定報(bào)告DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y，但劉某明顯具有女性生理特征，且社會(huì)關(guān)系一直為女性社會(huì)關(guān)系，因此不能僅僅因?yàn)镈NA的AMEL基因座為X/Y而否認(rèn)其女性生理特征以及女性社會(huì)關(guān)系。因此在刑法上，認(rèn)定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。

　　四、綜合意見

　　認(rèn)為魏某某、黃某某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂）的觀點(diǎn)主要依據(jù)DNA檢測(cè)報(bào)告結(jié)果。該觀點(diǎn)認(rèn)為劉某在沒有戶籍證明的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)DNA檢測(cè)結(jié)果認(rèn)定其為男性，因此該案應(yīng)當(dāng)按照對(duì)象不能犯來定性處理。對(duì)象不能犯，是指具體的犯罪對(duì)象不存在，行為人誤以為存在而實(shí)施的犯罪行為，因而致使犯罪未得逞。依據(jù)第一種意見觀點(diǎn)，認(rèn)為本案是對(duì)象不能犯的考慮基點(diǎn)是存在明顯瑕疵的。這種觀點(diǎn)僅僅看到劉某DNA的AMEL基因座表現(xiàn)，未考慮到劉某所具備的女性生理特征以及所處的社會(huì)關(guān)系，未能深刻領(lǐng)會(huì)法益所體現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系形態(tài)。劉某所具有的女性生理特征以及其女性社會(huì)性別足以說明其應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為刑法學(xué)上的婦女。女性的性自主權(quán)受到法律的保護(hù)，女性可以享有與其發(fā)生性關(guān)系或者不發(fā)生性關(guān)系的自由，這種自由不受任何人的強(qiáng)迫。本案中魏某某、黃某某以暴力威脅手段，強(qiáng)行與被害人劉某發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪（既遂）。因此，在認(rèn)定刑法學(xué)上婦女之時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮到所認(rèn)定對(duì)象所具有的生理性別與社會(huì)性別，綜合判斷其是否是刑法學(xué)上的婦女。

　　【注釋】 [1]李傲：“社會(huì)性別理論與法學(xué)研究創(chuàng)新”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第11期。

　　[2][美]克瑞斯汀·絲維斯特：《女性主義與后現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系》，余瀟楓等譯，浙江人民出版社2003年第1版，第3頁。

　　[3]王海明：《新倫理學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第350頁。